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在确定色彩在外观设计专利保护范围中的作用之前,我们先回顾一下专利法对于外观设计的定义,专利法第二条第四款规定“外观设计,是指对产品的形状、 图案或者其结合以及色彩与形状、 图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”,根据专利法对外观设计的定义,外观设计包括形状、图案或或者其结合以及色彩与形状、图案的结合,产品的色彩不能单独构成外观设计,也就是说,单纯色彩这一设计要素是无法构成外观设计的,其必须要依附于形状和/或图案中,当其成为外观设计的组成元素时,其将会成为外观设计的组成部分,因此,在确定外观设计专利保护范围的时候,色彩这一设计要素应当要予以考虑,由此可见,色彩对于外观设计专利的保护范围是具有限定作用的。
既然色彩对于威海专利申请的保护范围是具有限定作用的,那么在具体的侵权比对分析时,又怎么考虑色彩在外观设计专利保护中的地位呢?一种观点认为,专利权人在申请时提出了请求保护色彩,色彩这一设计要素就相当于发明、实用新型新型专利权利要求中的“必要技术特征”,那在进行侵权比对分析时,就可以类推地适用发明、实用新型新型专利侵权判定中的“全面覆盖原则”,若被诉侵权设计并没有采用外观设计专利中的色彩,那就不满足“全面覆盖原则”,侵权就不成立。另一种观点则认为,外观设计专利的保护范围由图片或者照片所示的形状、图案和色彩共同形成的外观设计整体确定。
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